No meio empresarial é grande o temor de que a dívida tributária da empresa possa vir a ser cobrada do seu sócio ou gerente na hipótese da pessoa jurídica tornar-se inadimplente quanto as suas obrigações para com o Fisco. Já se disse, por isso, que a função de executivo no Brasil é uma atividade de alto risco. As informações ouvidas no referido meio são, porém, truncadas gerando uma grande insegurança, daí a necessidade de alguns esclarecimentos e de um conselho precioso.
Inicialmente, é importante deixar claro que para ocorrer a transferência da obrigação da pessoa jurídica para a pessoa física deve ser comprovada a sua intenção de burlar a lei, a sua ação premeditada, a sua armação, a sua má fé com o fito de sonegar. A decisão, por exemplo, de pagar preferencialmente os empregados e os fornecedores da empresa em lugar dos tributos, não preenche este requisito. Ao contrário, a retenção de tributo e o seu posterior não recolhimento ao Fisco é exemplo de má fé do contribuinte. É preciso que se verifique a presença do dolo da pessoa física, a sua intenção de fraudar, e o ônus da prova é do Fisco.
Em segundo lugar, é necessário destacar que o sócio que pode vir a ser responsabilizado é aquele que, paralelamente a sua posição societária, teve, no período do fato jurídico tributário, poder de gestão, agiu como administrador ou, pelo menos, ordenou a execução da fraude. O mesmo se diga quanto ao gerente da empresa. Não lhe serve de álibe a desculpa de haver recebido uma ordem superior e ter sido obrigado a cumprir uma ordem na condição de empregado, se estava consciente do ilícito que praticava.
Se incluir a pessoa física como co-responsável da dívida da empresa, ao Fisco cabe provar, no ato da lavratura do auto de infração contra a empresa, a participação dela na fraude e à pessoa física cabe defender-se durante o processo administrativo fiscal originado deste auto, sob pena de inverter-se o ônus da prova, pois o ato de inscrição em dívida ativa, posterior à derrota da pessoa jurídica em âmbito administrativo, goza de presunção de liquidez e certeza.
A partir daí, a prova que a pessoa física teria que fazer seria muito difícil, porque se trata de uma prova negativa, de que não cometeu nenhum ato de gestão com a finalidade de fraude, é a chamada prova diabólica, tudo em sede de Embargos à Execução, logo, depois de submeter seus bens, inclusive dinheiro em conta bancária, à penhora. E muitos sócios e gerentes de empresas baianas não têm se dado conta disto!
